（曲阜師范大學 山東 日照）
摘要：法治社會中行為個體對其具體的犯罪行為負全部責任，這是現代法治社會刑罰執行理論的基點。先秦儒家法思想對行為個體的犯罪責任也有論及，基本思路是行為個體的犯罪責任因社會狀態的區別而所擔負的刑罰有輕重的不同，主要的內容是“治則刑重，亂則刑輕”。
關鍵詞：犯罪責任；行為個體；善政；治世；亂世
“法”昌明于歐洲，指稱特殊的社會現象。按現代法學的理論體系，社會的法現象包括立法、守法、執法、司法、法律監督五個方面，五方面內容的價值導向是法的理念，屬于現代理論法學的法哲學層面。如果儒家論法的傳統嚴格依照上述五個方面匡范，用削足適履形容并不為過。但是從法哲學層面即法的理念視角觀照儒家論法的傳統則有許多內容值得研究，包括前輩學者研究過的問題、已被學界普遍公認的定論以及無人涉足及不敢問津的問題。先秦儒家思想中犯罪責任歸屬問題就是其中之一，儒家對此有不同于其他學派思想的觀點和看法，甚至儒家思想傳承的歷史進程中也有過分歧與異說。本文僅就此作簡單的論釋。
一、先秦儒家理論思維模式下的“犯罪”
現代刑法理論對犯罪有完整的定義。據《刑法》第十三條的規定，一切危害國家主權，領土完整和安全、分裂、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的都是犯罪。法規的內容涵蓋了國家政治生活、公民的社會生活以及經濟生活的方方面面，其中體現了現代法學理論中犯罪的三大特征：社會危害性、刑事違法性和應受處罰性。法學理論體系中的犯罪構成包括四個方面的要素，犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面。與現代法學理論關于“犯罪”的認識相左，古代儒家在法的理念層面，對“犯罪”形成儒家式的認識傳統。與現代刑法理論的犯罪概念相比，古代儒家指稱現代犯罪概念相應的內涵時使用的概念是多元的、豐富的，與其相當的有犯、罪、刑、獄等。犯是干犯的意思，即行為主體不應該去冒犯而實際卻干犯的行為；獄是針對行為個體刑事犯罪的特殊屬性的指稱，如《周禮·大司寇》：“以兩造禁民訟……，以兩劑禁民獄……”[1]（p509）；罪是古代儒家用來表示犯罪內涵最常用、最普遍的概念，所以也是詮釋儒家論域犯罪概念的核心路徑。罪表示一種狀態，罪字由上下有部分構成，上面近似橫擺的“日”，日表示中正，指稱準則，律則，即法則若當空懸日一樣中正，惟有符合這一準則否則就是有過。下面是“非”字，象征向左右兩側發展的趨勢，指稱在如懸日般中正的準則律則之下，違背偏離準則，這種狀態即稱之為罪，那么導致違背偏離準則的緣由就承接了前述干犯的意思。所以關于犯罪的概念循依儒家傳統的理解是犯而罪的意思，是干犯而偏離正道，其中包括了犯罪的原因和犯罪后悔過的價值導向即回復正道。
（一）儒家論域中“犯罪”的原因。
犯罪的原因是干犯行為，或者說是因妄為誘發的負面結果。《老子·十六章》：“夫物蕓蕓，各歸其根。歸根曰靜，是謂復命。復命曰常。知常曰明，不知常，妄作，兇。”[2]（p47）老子思想[①]的生命價值旨趣講求無為，可以理解為不妄為。這里分析為兩種狀態，“明”的狀態和“兇”的狀態。“明”是《周易》卦辭“元、亨、利、貞”表述的狀態，而此種狀態出現是由于知常。“兇”則相反，是由于不知常誘發導致的狀態。依循此種思路分析古代犯罪生成的緣由清楚的發現，“兇”實質上指稱犯罪的一種區別于正常的狀態，而導致這種狀態出現的原因有兩個方面，不知常和妄作（妄為），二者是一而二，二而一的相容關系，不知常和妄作是同時呈現，又同時覆亡。“常”是《老子》重要的概念用語，如常道、常名（《老子·一章》），《老子》認為萬物運息周而復始，故用“常”表達萬物云云復作的規律，所以“常”在哲學層面的核心意蘊是規律。“不知常妄作兇”就是在不清楚所處事物規律運作的情況下，自我以一己之私意行為而誘發與實際起導向作用的常則發生乖離與悖逆，最終導致“兇”所形容的境況。前述“罪”字的結構時，指出“罪”字上部分“日”表示中正如日當懸高空，象征規則、法則、律則。所以古代律法意義上的“常”與“罪”字的上部分“日”相統一，表征相同的內容，即規則、法則、律則。而導致行為主體的行為違離正道并向正道兩側發展的趨勢的原因是沒有常則的指導，以自己的私意判斷替用常則的指導而必然導致的結果。簡言之，犯罪的原因表面是干犯的行為，其實質是自己的私意指導價值導向正道的兩側發展而最終導致的結果。整體上講對行為個體的行為起指導作用有兩個方面，即常則的價值導向和個人私意的價值導向，如果行為主體貫徹常則的價值導向理論上是不會犯罪的，相反個體貫徹了個人私意的價值導向理論上又是必然犯罪的。《論語·公冶長第五》：“子謂公冶長，可妻也，雖在縲紲之中，非其罪也。”[3]（p75）縲，黑索也；紲，攣也，古者獄中以黑索拘攣罪人。孔子不因公冶長有縲紲的經歷而因公冶長品行高潔以愛女妻之，表明孔子思想中關于“罪”的看法與現實的犯罪是分離的、不相屬的。孔子所認識的“罪”貫徹了常則的價值導向，在其看來犯罪勢必違反了常則的價值導向，而現實的斷罪標準充斥了個人私意的價值導向，所以用不符合常則的準則量刑判罪其本身在邏輯上是無法成立的，于是公冶長的縲紲囹圄經歷并非其真正犯罪導致的，以至有后來的天作姻緣。從另一視角來看常則的價值導向已經設定了理想的應然狀態，而干犯、妄作實質上是挾個人私意的價值導向實施具體現實行為破壞了理想的應然狀態。
（二）“犯罪”后自新悔過的價值選擇。
犯罪悔過的價值導向是內則深察自省外則承擔國家施及五刑，重歸正道大途若當空懸日中正。當空懸日中正也是“是非”中的“是”的詮釋，“是”同樣是上下結構，由“日”和“正”構成。所以從“罪”字的結構認識古代儒家傳統對罪的鑒定與現代的犯罪概念相比區別是非常明顯的。犯罪的根本原因是對于“義”的干犯，但表面上“義”又表現為國家制定的律法，即應經合義的律法，這是國家法律的大本大根。所以儒家關于法的理念，首先是法要服從經義，也只有這樣的法才是善良的法，才是《呂刑》所標榜的“祥刑”。順著這樣的脈絡梳理，由大道而經義而教化而律法而制罰而行刑，各個部分之間是環環銜接的，甚至有時候不分彼此。在這樣的社會環境中，行為個體發生犯罪行為之后，與罰罪緊密相連的一則內容是行為個體具有自新悔過的價值取向，《論語·衛靈公第十五》：“過而能改，是謂過矣。”[3]（p167）朱熹注曰：“過而能改，則復于無過。惟不改則其過遂成，而將不及改矣。”即行為個體的犯罪行為出現后，罰罪是過而改的一個必經階段。那么輕罰罪或者是重罰罪都是在懲戒行為個體，促使行為個體知守國家之律常，明動謹約自身之行為，而并非罰罪的設定單單就是針對行為個體的犯罪行為設定的。
二、儒家論域中的犯罪責任歸屬
先秦諸子百家學術，就政治觀和法律觀而言，主要是儒、墨、道、法四家。而在法的領域，集中表現為儒法兩家的理論認識的異同，其中最為直接的一個方面即是犯罪責任的歸屬問題，所以理解詮釋儒家理論體系中犯罪責任歸屬問題，是與法家的犯罪問題理論相對比進行的。
（一）法家法律理論體系中的犯罪及犯罪責任歸屬。
《商君書·算地第六》：“民之性：饑而求食，勞爾求佚，苦而求樂，辱而求榮，此民之情也。民之求利，失禮之法；求名，失性之常。奚以論其然焉？今夫盜賊上犯君上之禁，而下失臣民之禮，故名辱而身危，猶不止者，利也。其上世之世，衣不煖膚，食不滿腸，苦其志意，勞其四肢，傷其五臟，而益裕廣耳，非性之常也，而為之者，名也。故曰：名利之所湊，則民道之。”[5]（p60）商鞅認為人民的實情就是其自然之性，即饑求食、勞求佚、苦求樂、辱求榮，這是導致犯君上之禁，失臣民之禮的犯罪行為的根源，相反人民的自然之性安于“衣不煖膚，食不滿腸，苦其志意，勞其四肢，傷其五臟”的狀態，是盛名和外部評價的驅使，所以結論是持握名利二柄則民可導訓。所以法家的犯罪理論涉有兩個方面的內容，一是犯罪的生成是人自然之性的驅使，又法家關于人性的理論旨趣是自私、好利、爭奪，“上古竸于道德，中世逐于智慧，當今爭于力氣”。除滿足其利之所好，止絕出現的犯罪行為之外別無他法，即刑賞二柄是法家預防犯罪和止絕犯罪的手段。所以法家對行為個體的犯罪責任完全歸屬于行為個體。二是刑罰是法家主張君上統御國家的權術之一，在對行為個體施用刑罰的同時，刑罰也承擔了與賜賞相同的社會價值導向即教化的功能，可以稱之為刑教。所以一個犯罪行為所擔負的責任，分為兩個部分即行為本身負擔的犯罪責任和刑教所產生的對民眾教化的責任，而這兩方面的責任完全由犯罪行為人自身擔負，所以《商君書·說民第五》：“故行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之與其治也。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削。”[5]（p50）這樣通過犯罪責任的歸屬與構成去理解法家的重刑思想，如“商君之法，棄灰于道者黥”。
（二）先秦儒家法律思想對犯罪責任的認識。
儒家思想中的犯罪行為是干犯的行為偏離正道最終導致抵觸國家制訂的律法，原因是不知常則和妄作。所以要在犯罪行為出現之前對行為個體予以規諫是從原因處分析，并募得制止的方略即思考如何讓行為個體避免不知常和妄作，。《論語·顏淵十二》：“季康子問政于孔子曰：如殺無道，已就有道，何如？孔子對曰：子為政，焉用殺。子欲善，而民善矣。君子之德風，小人之德草。草上之風，必偃。”[3]（p138）《堯曰第二十》：“不教而殺謂之虐，不戒而視成謂之暴，慢令致期謂之賊。”[3]（p194）孔子明確反對不教而殺、不戒而視成、慢令致期的為政行為，摒棄殺無道就有道的為政模式。贊成的方面是為政要行德政、要行善政，處上位的君子欲行善政，百姓黔首必定追逐并受感化。一則出于對君子之德的高度肯定和自信，一則對處下位的小人必定受君子之德影響的積極信心。這樣就勾勒出孔子思想對為政的認識方式，認識犯罪行為的思路以及儒家思想在理論上如何規避社會犯罪行為的發生。儒家的“為政”即《論語·為政第二》載“道之以德，齊之以禮，有恥且格”；儒家思想對社會犯罪行為的認識有三個注意的地方：一是確保上位者是有德的君子，能行善政。這既保證了儒家式為政方式的實現基礎，又確保了儒家思想罰罪理論的合理性和合法性。二是君子之德與對民眾行教化，關于教化歷來有許多不同的解釋，比如德的教化，禮的教化，政的教化等等，難有定論。朱熹《四書章句集注》引尹氏：“殺之為言，豈為人上之語哉，以身教者從，以言教者訟，而況于殺乎？”這里分別指出各種教化類型的缺陷，唯獨倡言孔子的德教，這是儒家的大根本，即君子行教化以德教為本，是最先施用的。三是草上之風必偃的理論，即草遇勁風必偃伏，若草依舊豎立，則是風非勁之過而不是草不偃伏之失。以此三方面的內容可以得出這樣的結論：犯罪行為出現的原因是行為個體不知常妄作，而若達到知常明動的境地則犯罪行為無由發生。再按社會群屬的構成，圣人、君子知常追求大道，參天地贊化育；小人和發展后來的有犯之人要知常、明動，若生于有道的社會受善人德政之風的熏染陶化，小人之德性有遷善的趨向，有犯之人有自新的努力。若生于無道的社會，無論任何社會群屬知常明動的實現一方面取決于為政者的政教，更多的情況下是自我的謹慎與努力，《論語·公冶長第五》：“子謂南容，邦有道，不廢；邦無道，免于刑戮。”[3]（p75）孔子評價南容因其謹言慎行，故能見用于治朝，免禍于亂世。這里或許指明生于無道社會的社會行為模式即謹言慎行，依從政教。而當犯罪行為已經發生，從國家政治生活鏈條的視角看，犯罪行為屬于德教政治生活環節的末端。從犯罪行為的結構理論講，犯罪行為是行為個體的離常妄作所導致的，是社會的個體行為，但儒家思想的犯罪理論關于犯罪責任歸屬理論是附帶政治責任和社會責任的分析，簡單來說即有德的君子行仁政、善政、德教，依從先王之法、圣王之制，依據草上之風必偃伏的理論民眾百姓受教化而日遷善，日遷善而無罪行；如若有犯罪的行為，首先的責任不是行為個體，而是上位的善人行善政的德風不急勁，仍然有犯罪的行為發生，當然反求諸己的內容是多方面的，所行教化的為政是否一無可漏，下位的小人是否知常而妄作，等等。質言之，行為個體的犯罪行為超越了個體行為的局限，而指向國家的政治行為以及社會行為，這已經探得犯罪行為的根源。那么儒家論域中的犯罪行為具體所指定的環節（由末而本的順序）：具體的個體犯罪行為—國家律則、常則的頒定—上位為政者通過各種途徑對行為個體關于德與善的教化—國家政權的合法性—上位為政者的德性和善性—儒家理想中對大道的價值認同。所以個體犯罪責任的生成是社會系統綜合運作的結果，所以犯罪責任的構成解構為國家的責任，社會的責任，處上位為政者的責任以及行為個體的責任，罰罪的實踐中還包括初犯與再犯的區別。這里諸多因素的綜合形成了儒家論域中對行為個體的罰罪實踐，輕重不等。
《尚書·呂刑》完全徹底的貫徹了儒家式的犯罪歸責模式并確立了具體的罰罪原則：“上刑適輕，下服。下刑適重，上服。輕重諸罰有權。刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要。”[6]（p397）學界普遍認為其所涵蓋的意思是罰罪要根據情況靈活掌握，所謂的具體情況，對犯罪人而言要區分偶一為之還是一貫不法，對社會情況而言是指區分亂世還是治世，前者從輕，后者要從重，而從犯罪責任歸屬的角度少有論及。儒家法律思想關于犯罪責任的認識是將具體的個體犯罪行為納入社會運作的綜合體系中，個體犯罪行為是眾多因素相互作用導致的最終結果，具體包括了社會的責任，國家的責任，為政者的責任，行為個體的責任。《呂刑》提及的上刑、下刑，上服、下服都有特定的內涵，上刑、下刑是依據“上下比罪，勿僭亂辭”的原則對具體犯罪行為的認定，而最終上刑下服、下刑上服的原因是適輕和適重。輕和重筆者理解為行為個體擔負責任的輕和重，若行為個體擔負的責任輕，則應服下罪即輕刑，相反則應服上罪重刑。“輕重諸罰有權”是依據犯罪責任的歸屬而得出的結論，當然這種權變也是有原則，即對具體犯罪行為的罰罪考慮“世”的因素，齊于律則的因素和儒家思想倫要大道的因素，也只有這樣的罰罪用刑才是《呂刑》標榜的“祥刑”。這是儒家致力提倡的刑罰思想。《荀子·正論》對“刑罰世輕世重”也作了詮釋：“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也，未有知其所由來者也。刑稱罪則治，不稱罪則亂。故治則刑重，亂則刑輕。犯治之罪固重，犯亂之罪固輕也。《書》曰：刑罰世輕世重。此之謂也。[4]（p370）”荀子認為殺人與傷人都要受刑，刑就是刑罰，罰罪的意思，而罪則是具體的犯罪行為，即殺人傷人的個體行為，這種行為受予刑罰的懲治時稱之為罪。罪與刑的關系有刑稱罪與刑不稱罪，能夠生成刑稱罪的律法現象的國家就是治世，生成刑不稱罪的律法現象的國家就是亂世。稱與當的意思還有區別，所以刑稱罪不能理解為刑當罪，刑稱罪所關涉的是儒家論域中的犯罪責任歸屬，而刑當罪關乎的是罪刑法定與罪刑非法定的問題，屬于不同性質的古代法律問題。治世或者亂世的罪是具體的，客觀的，可以從行為人的主觀、客觀等諸方面進行描述及給予評價，但是刑罰的施用在荀子認為要符合稱的原則，稱的原則的基本內容是“治則刑重，亂則刑輕”，意思是同一屬性的罪出現于不同的社會中受刑的輕重是不同的，治世的情況下受刑要重，反之要輕。其根本的原因是犯罪責任的歸屬不同所造成的。在治世的前提下，理論上講犯罪是不應該出現，上位為政者行道德教化，百姓之德草遇德化之勁風必偃伏，但行為個體的犯罪行為依舊生發后，行為個體在擔負犯罪本身的責任之外，還擔負社會責任和國家責任，所以當責任歸屬于行為個體時所承受的刑罰要比罪刑相當所受的刑罰加重，即治則刑重；相反生于亂世中，具體犯罪行為的出現，是社會責任，國家責任，上位為政者的責任以及行為個體的自身責任共同構成的，而除了行為人的自身責任外，其余的責任是虛浮的和隱晦的，應該由行為人之外的人來承擔，這樣對罪的刑罰施用是在剪除了大部分的責任擔負后而確定的，所以行為個體所承受的罰罪比罪行相當所受的刑罰減輕，即亂則刑輕。這樣通過犯罪責任的歸屬的視角能夠清晰的認識到，荀子的關于犯罪的理論與呂刑所體現的思想是契合的，是儒家論域下的犯罪責任歸屬的典型。另外需要說明的是造成對儒家理論體系中犯罪責任歸屬問題疑慮的“一曰，刑新國用輕典典；二曰，刑平國用中典；三曰，刑亂國用重典。”[1]（p507）典是刑法法規，新辟的國家對犯罪行為要處罰輕，平國要介于輕重之間，亂國處罰要重，大略看來與儒家法思想理論中的犯罪責任相背離。其實不然，其原因是周代對不同地域的獄訟施用不同的法規處置，“凡諸侯之獄，以邦典定之，凡卿大夫之獄以邦法斷之，凡庶民之獄以邦成斷之。”[1]（p511）所以上述的建邦之三典和刑邦國詰四方是針對諸侯邦國而定，已超越具體的犯罪行為而指向中央國家征用兵罰平定天下的意思層面，對庶民的犯罪行為適用不具有普遍性，所以”刑亂國用重典“的意思是中央王朝是治世的前提下，諸侯邦國依然篡弒叛逆鴟義奸宄，施用重典詰治，依然是儒家法思想犯罪責任歸屬理論的思維模式。
三、結束語
犯罪行為的發生理論及以公權力為核心的罰罪理論是維系古代社會和現代社會正常運作的強力保障，而從犯罪行為的發生到對此種行為進行處罰的過程中，古代社會的“法”和現代社會的“法”在價值標準和指導原則上大相異趣，其中犯罪責任的歸屬問題即現代刑法理論的“罪過”是最為集中的體現。先秦儒家認識犯罪責任歸屬問題的邏輯是犯罪不僅屬于行為個體還是社會系統整體運作的綜合結果，所以刑罰設定和罰罪的依據是綜合與整合的犯罪責任，不是實施具體犯罪行為的獨立個體的責任。這一則基本內容是現代法治社會借鑒吸收中國傳統法律本土資源以建設有中國特色社會主義法制社會的路徑之一，故先秦儒家犯罪責任歸屬問題的現代價值主要表現為理論和實踐兩個方面：理論上講中華法系構建與法律儒家化歷史發展是同步的，但是在中華法系的具體構建的歷史進程中法律儒家化的具體層面有待深入，所以探究先秦儒家犯罪責任歸屬問題是從思想理論體系上為古代法律儒家化尋找具體理路，以資佐法律儒家化整體路徑的追尋與厘定；近代中國對歐美法律制度和日本法學的引入和移植，出于“救亡圖存”的社會思潮在替除本土法律糟粕的同時也斷裂了千百年來自形成不曾動搖的本土法律文化、法律心理、法律認同感、法律價值感和法律意識的命脈。現代法治社會的建設中穩定的社會環境促使我們冷靜反思近代百年法制進程的同時要理性觀照古代的法傳統思維，而犯罪責任問題是任何時代的理論法學都無法規避的。儒家認為社會的穩定與否，領導主體的賢德與否以及社會對行為個體的教化是否及時到位是行為個體發生犯罪行為時由司法機關于量罪判刑的環節必須考慮的因素，當這樣的思維理念成為現代法治的習慣并影響國家的政治生活時儒家“無訟”和“囹圄空虛”的理想社會體現于特色社會主義法治社會。
（作者單位：曲阜師范大學）
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